Schenken verboten – Provisionsabgabeverbot

Versicherungsvermittler dürfen Kunden weder Provisionen erstatten noch ihnen Rabatte einräumen. Das hindert einige Vertriebsunternehmen aber nicht daran, es dennoch zu versuchen.

Manchmal staunt man, wie alt Gesetze sind. Die erste Fassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs etwa ist von 1900, und das Provisionsabgabeverbot feiert 2023 auch schon seinen 100. Geburtstag. Versicherungsgesellschaften und Vermittlern in Deutschland ist es tatsächlich schon seit 97 Jahren verboten, Kunden Sondervergütungen zu gewähren (siehe Kasten). Darunter fällt vor allem die Rückerstattung von Provisionen. Im Lauf der Zeit regte sich aber Widerstand gegen die Vorschrift. Spätestens 2011 wehrten sich Gesellschaften gerichtlich dagegen, sie sahen durch das Verbot von Rabatten auf Courtagen ihre Wettbewerbs- und Berufsausübungsfreiheit eingeschränkt. 2016 schien es, als hätten sie es geschafft: Das Verbot galt nach einem Urteil aus dem November 2016 als „tot”.

Dann aber kam 2017 das nationale Gesetz zur Umsetzung der EU-Versicherungsvertriebsrichtlinie IDD – und das Verbot von Sondervergütungen, das bis dahin nur eine Verordnung gewesen war, wurde unverhofft nicht abgeschafft, sondern sogar in den Gesetzesrang befördert: den Paragraf 48b Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG).

Dennoch gewähren oder gewährten wenigstens drei Gesellschaften Kunden Sondervergütungen in Form von Provisionserstattungen und versuchen das auch juristisch durchzusetzen. FONDS professionell hat sich näher mit ihren Geschäftsmodellen und Argumenten befasst.

Vorab ist es allerdings unumgänglich, einen Blick in das Gesetz zu werfen. Paragraf 48b VAG besagt in Absatz 1, dass es “Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittlern untersagt ist, Versicherungsnehmern, versicherten Personen oder Bezugsberechtigten aus einem Versicherungsvertrag Sondervergütungen zu gewähren oder zu versprechen“.

Der zweite Absatz definiert diese Zahlungen näher: “Eine Sondervergütung ist jede unmittelbare oder mittelbare Zuwendung neben der im Versicherungsvertrag vereinbarten Leistung, insbesondere jede 1. vollständige oder teilweise Provisionsabgabe, 2. sonstige Sach- oder Dienstleistung die nicht die Versicherungsleistung betritt, 3. Rabattierung auf Waren oder Dienstleistungen, sofern sie nicht gering wertig ist.” Eine Ausnahme gibt es auch: Absatz 4 besagt, dass eine Sondervergütung erlaubt ist, soweit diese “zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung des vermittelten Vertrags verwendet wird“.

»Der Paragraf 48b VAG
ist sehr weit gefasst,
man kann treffend
über ihn streiten.«

Norman Wirth,
Kanzlei Wirth Rechtsanwälte

Präziser als früher

Der Text des Gesetzes ist ausführlicher als die Formulierungen in den alten Verordnungen; kommentiert Rechtsanwalt Oliver Korn von der Berliner Kanzlei GPC Law. Vor allem seien die Erklärungen und Bestimmungen, was unter einem Sondervergütungsverbot zu verstehen ist, schärfer und präziser gefasst, als das vor 2017 der Fall war. Damit ist es schwieriger geworden, das Verbot zu umgehen” Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber in der Begründung klargestellt hat, dass das aktuelle Gesetz anders als vor 2017 eine Marktverhaltensregel ist. Damit hat er den Befürwortern laut Korn eine ,scharfe Waffe” in die Hand gegeben. Sie können nun über das Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG) gegen diejenigen vorgehen, die versuchen, die Vorschriften rechtswidrig in ihrem Sinne auszulegen, um ihren Vertrieb zu fördern.

Dennoch, einige Gesellschaften nutzen aus, dass das Gesetz trotz Präzisierungen immer noch unklar ist: “Der Paragraf 48b VAG ist sehr weit gefasst, man kann treffend über ihn streiten”, meint Rechtsanwalt Norman Wirth von der Kanzlei Wirth Rechtsanwälte aus Berlin. “Der Text enthält auslegungsbedürftige und unbestimmte Rechtsbegriffe, über die Gerichte entscheiden müssen. Das ermöglicht Unternehmen, hier mit einer eigenen Interpretation anzusetzen”.

Check 24

Eine dieser Firmen ist Check 24, wenn gleich der Online-Riese bislang nur eine befristete Verkaufskampagne mit Sondervergütungen angestoßen hatte. Im Herbst 2018 gab es für Kunden des Vergleichsportals folgendes Angebot: Wer zwischen dem 20. September und dem 10. Oktober über einen bei der Münchner Gesellschaft gelisteten Versicherer eine Police für Privathaftpflicht, Hausrat, Unfall, Krankenhauszusatz, Zahnzusatz, Rechtsschutz, Risikoleben oder Kfz abschlossen hatte, erhielt einen Betrag in Höhe von bis zu einer Jahresprämie gutgeschrieben. Kunden, die an der Aktion teilnahmen, wurde der Betrag aber nicht von den jeweiligen Maklern wie der Check 24 Vergleichsportal für Kfz-Versicherungen GmbH erstattet, sondern von der Mutter Check 24 GmbH.

Mit anderen Worten: Check 24 las Absatz 1 des Gesetzes so, dass Sondervergütungen erlaubt sind, wenn nicht der Vermittler selbst, sondern eine andere Gesellschaft diese gewährt – auch wenn sie zum gleichen Konzern gehört. Der Bundesverband Deutscher Versicherungskaufleute (BVK) sah das anders und klagte vor dem Landgericht (LG) München I wegen Verstoß gegen Paragraf 3a UWG in Verbindung mit Paragraf 48b VAG und Paragraf 34d Absatz 1 Gewerbeordnung GewO- und gewann. Check 24 verzichtete auf eine Berufung. Das Urteil ist zwar nicht höchstrichterlich, ein Oberlandesgericht könnte den Fall anders sehen. Dennoch hat das LG Wirth zufolge einen ,ersten Pflock” zur künftigen Auslegung des Verbots und insbesondere des ersten Absatzes eingeschlagen.

»Der Text des Gesetzes
ist ausführlicher als die
Formulierungen in den
alten Verordnungen.
Damit ist es schwieriger
geworden, das Verbot
zu umgehen.«

Oliver Korn, GPC Law

Keine wörtliche Auslegung

Das Gericht meint grundsätzlich, man solle das Gesetz nicht zu wörtlich auslegen. Wegen der Vermeidung von Fehlanreizen sei eine weite Auslegung erlaubt. Auf die konkrete Ausgestaltung der Prämienauszahlungen durch Check 24 bezogen gebiete es der Verbrauchschutz, “die Vorschrift auch in solchen Fallgestaltungen anzuwenden, in denen der entsprechende und Gewährende zwar nicht selbst die Eigenschaft als Versicherungsvermittler aufweist, mit dem tatsächlichen Vermittler aber rechtlich und organisatorisch so eng verflochten ist, dass beide wirtschaftlich als eine Einheit anzusehen sind“, wie es in der Urteilsbegründung heißt. Diese Voraussetzungen seien im konkreten Fall erfüllt. Check 24 wählte die vorstehende Gestaltung nach Auffassung des LG nur, um das Sondervergütungsverbot zu umgehen. Ein anderer möglicherweise richtungweisender Aspekt dieses Urteils: Das Gericht machte klar, dass es die gegen das Verbot gerichteten Gerichtsbegründungen aus den Jahren vor 2017 (siehe Kasten unten) nicht
berücksichtigt. “Das ist eine wichtige Frage bei allen neuen Prozessen zum Verbot: Werden die Richter die alten Entscheidungen nun vergessen oder werden sie sie weiter heranziehen?”, so Karsten Rütte von der Kanzlei Steinhauer & Günther Rechtsanwälte aus Menden.

Geschichte des Provisionsabgabeverbots

Das Provisionsabgabeverbot basiert auf einer Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung vom 14. August 1923, die es der Versicherungsaufsicht erlaubt, Sondervergütungen zu verbieten. Begründet wurde das Verbot damit, dass die (Rück-) Vergütungen für einzelne Kunden Versicherungsprodukte insgesamt unnötig verteuern würden. Im Jahr 1934 traten dann tatsächlich zwei Verordnungen zum Provisionsabgabeverbot bei Lebens- und Krankenversicherungen in Kraft. Sie galten nach Inkrafttreten des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland fort. 1967 folgte ein Sondervergütungsverbot in der Rechtsschutzversicherung, im August 1982 wurden Sondervergütungen in der Schadensversicherung verboten. Im Jahr 1994 wollte die damalige Bundesregierung das Verbot kippen. Sie argumentierte in einem Gesetzentwurf unter anderem damit, dass Provisionen frei verhandelbare Wettbewerbspreise seien. Doch das Vorhaben scheiterte. Zur Begründung hieß es, eine Aufgabe des Verbots würde die Qualität der Beratung beeinträchtigen und die Existenz vieler Vermittler gefährden. Das erste Argument wurde auch in der 2017 geführten Diskussion wieder genannt.

Tippgeber UG

Das Urteil dürfte die zweite Gesellschaft, die das Gesetz in ihrem Sinne auszulegen versucht, sicherlich zur Kenntnis nehmen: die Tippgeber UG aus Leverkusen, die als Mehrfachagent ausschließlich private Kinderversicherungen vermittelt. Wie der Namen erahnen lässt, setzt das Unternehmen auf das Tippgebermodell, das völlig legal ist. Der Clou hier ist aber, dass ein Elternteil als Vertreter des Kindes Versicherungsnehmer wird, während das andere Elternteil als Tippgeber agiert, der einen Anteil der Abschlusscourtage zurückerhält. Die Geschäftsführer Christoph Huebner und Markus Herrmann gründeten die Gesellschaft 2010. Beide sind erklärte Gegner des Verbots, das sie als Einschränkung der Vertrags und Wettbewerbsfreiheit einstufen: “Das Provisionsabgabeverbot als Regelung nur für die Versicherungsvermittler und nur in Deutschland ist einfach aus der Zeit gefallen. Es ist weder im Interesse eines freien Wettbewerbs noch der Verbraucher”, meint Huebner. “Dass es Fehlanreize setzen soll, ist vor allem mit Blick auf die Stornohaftung schlicht absurd.” Herrmann und er möchten auch vor Gericht für die Abschaffung kämpfen.

Den Gefallen hat ihnen ein Makler aus dem Norden getan und sie vor rund zwei Jahren wegen Verstoßes gegen das UWG in Verbindung mit Paragraf 48b VAG verklagt. Mitte 2019 gab es eine mündliche Anhörung vor dem Landgericht Hamburg das den Gegner darauf hinwies, dass der im Verfahren gestellte Antrag deutlich zu weit gefasst ist, da durch den Antrag auch ein gesetzlich ausdrücklich erlaubtes Verhalten untersagt werden sollte”,  berichtet Rütte, der Huebner und Herrmann vor Gericht vertritt. Der Makler stellte daraufhin einen geänderten Antrag, seitdem liegt das Verfahren auf Eis.

»Bei einer dauerhaften
Prämienreduktion
für den Kunden
dürfen Provisionen
erstattet werden.« Dieter Lendle, Gonetto

Das LG Hamburg soll grundsätzlich klären, ob es das Gesetz zulässt, dass Tippgeber und Versicherungsnehmer nur rein formal nicht ein- und dieselbe Person sind. Oder ob Paragraf 48b VAG weiter ausgelegt werden muss, sodass die enge Einheit von Versicherungsnehmer und Tippgeber letztlich verboten ist. Die Sicht der Leverkusener ist klar: “Wichtig ist nur, dass die Provisionen nicht direkt an den Versicherungsnehmer gezahlt werden. Dann erlaubt das Gesetz solche Zahlungen”, so Rütte. Der Jurist befürchtet aber, dass das Gericht diese Frage gar nicht klären wird, da der neue Antrag des Gegners nicht mehr auf einen Verstoß gegen Paragraf 48b
VAG abzielt, sondern nur noch auf die Unterlassung bestimmter Werbeaussagen seiner Mandanten.

Gonetto

Gonetto aus dem hessischen Bensheim schließlich setzt, anders als Check 24 und die Tippgeber UG, auf eine Interpretation des vierten Absatzes, der die Ausnahmen vom Verbot regelt. Das Modell des Maklers sieht dabei wie folgt aus: Er bietet provisionsfreie Nettopolicen an, vor allem bei Sachversicherungen. Entscheidet sich ein Kunde für einen Bruttotarif, leitet er die Provisionen, vor allem die Bestandsprovisionen, an ihn durch und erhebt eine Gebühr von rund zwölf Euro pro Jahr und Vertrag.

Die Finanzaufsicht Bafin meint aber, dass die Ausnahme nur greift, wenn der Versicherer die Prämie über eine Anpassung des Versicherungsvertrags senkt. Eine einfache Durchleitung der Provision an den Kunden ohne eine Änderung des Vertrags sieht die Behörde als Verletzung des Gesetzes an.
Anfang August 2018 teilte sie Versicherungsgesellschaften daher mit, dass sie in einer Zusammenarbeit mit Gonetto einen Verstoß gegen das Verbot von Sondervergütungen sehe.

Weil diese Ankündigung der Behörde dazu geführt hat, dass viele Versicherer die Kooperation beendeten, zog Gonetto vor das Verwaltungsgericht (VG) Frankfurt. In einem Eiverfahren wollte das Unternehmen erreichen, dass die Behörde keine Sanktionen gegen Versicherer verhängt. Das Gericht entschied im September 2018 aber zugunsten der Bafin und deren Rechtsauffassung. Der hessische Verwaltungsgerichtshof urteilte wiederum in zweiter Instanz, dass unzulässige Anträge gestellt wurden, sodass nun im Herbst ein Hauptverfahren vor dem VG stattfinden soll.

Gonetto-Geschäftsführer Dieter Lendle sieht in dem besagten Absatz 4 keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Prämienreduzierung nur durch den Versicherer mittels Vertragsänderungen erfolgen kann. “Bei einer dauerhaften Prämienreduktion für den Kunden dürfen Provisionen erstattet werden – und um eine solche dauerhafte Prämienreduktion jedes Jahr geht es bei uns ja”, sagt Lendle, der seine Auffassung beim Start 2018 unter anderem von Hans Peter Schwintowski, Rechtsprofessor an der
Berliner Humbold Universität, hatte über prüfen lassen.

Gerichtsentscheide zum Provisionsabgabeverbot bis 2016

Gerichtliche Auseinandersetzungen um das Verbot gab es lange Zeit nicht. Erst ab dem Jahr 2000 sind Streitigkeiten bekannt. Diese mündeten in den Entscheid des Bundesgerichtshofs vom 17. Juni 2004 (Az. ll ZR 271/03), dass ungeachtet des aus den Vorschriften folgenden Verbots die Provisionsabgabe zivilrechtlich erlaubt ist.

2011 erstritt der Vermittler AVL vor dem Verwaltungsgericht (VG) Frankfurt gegen die Bafin, dass er auch in aufsichtlicher Hinsicht Courtagen erstatten darf. “Die Richter begründeten ihren Entscheid damit, dass die Rechtsgrundlage für das Provisionsabgabeverbot nicht hinreichend bestimmt war. So haben die Richter bemängelt, dass der Begriff Sondervergütung “nicht klar definiert” ist, erklärt Rechtsanwalt Oliver Korn von der Berliner Kanzlei GPC Law. Daraufhin sanktionierte die Bafin Verstöße gegen das Verbot nicht mehr. In der Folge entwickelten sich verschiedene Geschäftsmodelle auf Basis von Sondervergütungen, darunter Moneymeets. Das Fintech gewann 2015 vor dem Landgericht Köln gegen einen Makler, der Klage eingereicht hatte. Die Richter sahen unter Verweis auf das VG-Urteil die Begründung in der Verordnung von 1934 nicht als hinreichend an. Sie könne nicht als Grundlage für eine Marktverhaltensregel dienen, auf deren Basis eine Klage möglich sei. Der Makler ging zwar in Berufung, aber auch vor dem Oberlandesgericht Köln gab es am 11. November 2016 eine Niederlage. “Ein Unterlassungsanspruch
scheitert daran, dass das sog. ‘Provisionsabgabeverbot’ keine Marktverhaltensregelung i.S.d. Paragraf 3a UWG (Paragraf 4 Nt. 11 UWG a. F) – mehr darstellt, sodass ein Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstanden ist”, heißt es im Urteil.

»Das Provisionsabgabe-
verbot als Regelung nur
für die Versicherungs-
vermittler und nur in
Deutschland ist einfach
aus der Zeit gefallen.«

Christoph Huebner. Tippgeber UG

Unterstützung vom DIHK

Lendle und Schwintowski erhalten hier bei von. mehreren Seiten Unterstützung, auch vom Deutschen Industrie- und Handelskammertag (DIHK). Dieser betont auf Anfrage der Redaktion, dass Paragraf 48b VAG ausdrücklich auch auf Versicherungsvermittler abstellt, sodass sie auch von der Ausnahmeregelung Gebrauch machen können: “Wichtig ist hierbei jedoch, dass die Ausnahmeregelung nur unter engen Voraussetzungen greift. Dem Wortlaut lässt sich bereits entnehmen, dass die Abgabe der Sondervergütung zur dauerhaften Erhöhung der Leistung oder zur dauerhaften Reduzierung der Prämie verwendet werden muss”, teilt der DIHK mit. Eine einmalige Weitergabe reiche daher in keinem Fall aus, sondern die Abgabe der Zuwendung an den Kunden müsse regelmäßig und für die Dauer des Bestehens des Vertrags erfolgen. “Wichtig ist darüber hinaus aber, dass es auch jeweils eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung zwischen dem Versicherungsvermittler und dem Kunden über die regelmäßige und dauerhafte Weitergabe der Sondervergütungen gibt, damit gewährleistet ist, dass die Provisionsweitergabe auch tatsächlich langfristig dem Versicherungsverhältnis zugutekommt und dieses Vorgehen darüber hinaus auch nach weisbar ist”. Von einer Beteiligung des Versicherers spricht der DIHK nicht.

Kammer gab grünes Licht

Lendle hat noch ein weiteres Ass im Ärmel: Er ließ sein Geschäftsmodell von der IHK Wiesbaden prüfen, die grünes Licht gegeben hat. Das ist wichtig, weil die IHK die Aufsichtsbehörde für Makler ist – nicht di-e Bafin. “Versicherungsvermittler/-makler unterliegen nicht der Aufsicht durch die
Bafin. Die Überwachung der Einhaltung des Provisionsabgabeverbots durch Versicherungsvermittler/-makler fällt somit nicht in den Zuständigkeitsbereich der Bafin, betont die IHK auf Anfrage von FONDS professionell. “Die Bafin ist lediglich für die Frage zuständig, ob ein Versicherungsunternehmen durch Provisionszahlungen an einen Versicherungsvermittler/-makler mittelbar gegen das Provisionsabgabeverbot verstoßen könnte.” Es spricht also einiges dafür, das der Branche in Sachen Provisionsabgabeverbot heiße Monate bevorstehen.

JENS BREDENBALS

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